“選定的仲裁委員會”要件認定及解釋新論
摘要：作為《仲裁法》列明的仲裁協議生效要件，“選定的仲裁委員會”這一要件不僅間接否定了臨時仲裁的合法性，而且在“選定的仲裁委員會”無法明確之時，仲裁協議可能被認定無效。目前，我國法院對該要件的解釋不夠統一，缺乏包容性。合意是仲裁發生的基礎，應當作為仲裁協議效力認定的邏輯起點。在此基礎上，應當區分首要合意與次要合意。當事人約定將糾紛提交仲裁解決，而非訴諸法院，乃首要合意。當事人就仲裁應當如何具體展開的特定事項達成的約定，則是次要合意。原則上，首要合意一旦明確，則爭議須通過仲裁解決。次要合意不應當構成決定仲裁協議效力的必要條件。循此思路，在“選定的仲裁委員會”這一要件存在瑕疵的情況下，應從有效性原則出發，推斷雙方當事人的真實意圖，并在必要情況下，賦予仲裁申請人選擇在合理推定范圍內的一家仲裁機構申請仲裁的單方面權利。
關鍵詞：選定的仲裁委員會；仲裁協議；《仲裁法》；合意；法律解釋
仲裁協議效力審查是我國仲裁司法監督的核心方面，不僅貫穿于仲裁裁決司法監督程序，還貫穿于仲裁初始階段仲裁協議效力異議程序。對于仲裁協議的效力，《仲裁法》第16條和第18條分別從正反兩個方面要求仲裁協議必須包含“選定的仲裁委員會”這一要件。《仲裁法》第16條規定：“……仲裁協議應當具有下列內容：……選定的仲裁委員會�！迸c此同時，《仲裁法》第18條規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效�！边@意味著，僅約定仲裁而未選定仲裁委員會的仲裁協議無效。這既是臨時仲裁無法在我國境內合法開展的法律障礙，還意味著，在“選定的仲裁委員會”無法明確之時，仲裁協議可能面臨被認定無效的風險。本文致力于將涉“選定的仲裁委員會”的司法案件類型化，揭示其所對應的解釋方法及問題，為重新闡釋“選定的仲裁委員會”這一要件提供思路。
一、“選定的仲裁委員會”要件認定之案件類型
我國司法實踐中，涉“選定的仲裁委員會”的仲裁協議效力認定案件十分常見，主要包括以下幾類：（1）仲裁機構名稱存在瑕疵；（2）僅約定仲裁地點或仲裁規則；（3）約定提交“當地仲裁委員會”仲裁；（4）約定兩個或兩個以上仲裁機構。
（一）約定的仲裁機構名稱存在瑕疵
約定的仲裁機構名稱存在瑕疵的案件數量最多，而且在此類案件中，仲裁協議瑕疵的具體表現形式也最為豐富。例如，在“泰利德案”中，當事人約定“北京經濟貿易仲裁委員會”；在“優勵聶夫”案中，涉案仲裁條款約定“南京國際貿易仲裁委員會”；在“寶源公司案”中，涉案仲裁條款約定“福建省晉江市仲裁委員會”。這些約定的仲裁機構的名稱存在顯著瑕疵，無法從現實中找到與其對應的仲裁機構。
此外，實踐中，不少仲裁協議約定將爭議提交“××市仲裁委員會”。目前，我國共有250多家仲裁機構，所有仲裁機構基本上都在地級市（直轄市）一級設立。除個別城市外，一個地級市只有一家仲裁機構，而且名稱都是“××仲裁委員會”，故約定“××市仲裁委員會”亦屬名稱有瑕疵的仲裁協議。
（二）僅約定仲裁規則
僅約定仲裁規則而未明確仲裁機構的案件，實踐中也經常出現。例如，在“霍特邁克案”中，涉案仲裁條款約定：“本合同下或本合同相關的任何以及所有無法經友好協商解決的爭議應通過仲裁解決。仲裁應根據中國國際經濟貿易仲裁委員會調解和仲裁規則進行。”在“旭普林案”中，涉案仲裁協議約定：Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply（仲裁：適用國際商會規則，在上海進行）。在“東鴻案”中，涉案仲裁條款約定，“仲裁地點在中國北京，依據國際商會的有關規則進行仲裁”。
（三）約定提交“當地仲裁委員會”仲裁
此類案件中，仲裁協議僅表示案件由“當地”或“××所在地”仲裁委員會管理，未指明“當地”或“××所在地”具體所指為何。在“蒲城綠源案”中，涉案合同約定“因履行本合同發生爭議協商不成的，提交當地仲裁委員會仲裁”。在“金鹿案”中，涉案仲裁條款約定“本合同在履行過程中發生的爭議提交轄區內仲裁委員會仲裁”。該處的“轄區內”仲裁委員會，與前述“當地”仲裁委員會，全然相似。在“平潭案”中，涉案仲裁條款約定“對于未能友好解決或者通過爭議評審解決的爭議，發包人或承包人任一方均有權提交給工程所在地的仲裁委員會仲裁”。
（四）約定兩個或兩個以上仲裁機構
“選定的仲裁委員會”必須是唯一的。與此相關的實踐問題是，當事人約定了兩個或兩個以上仲裁機構，或者經推定兩個或兩個以上仲裁機構皆可受理案件。例如，在“齊魯案”中，雙方當事人約定“合同爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”。
值得注意的是，有些仲裁協議表面上約定兩個仲裁機構，但本質上，雙方當事人所選定的仲裁機構是唯一的，不屬于瑕疵仲裁協議。例如，在“深糧集團案”中，雙方當事人約定“由合同履行引起的爭議，任何一方可提交仲裁，如果被告是買方，爭議提交香港國際仲裁中心；如果被告是賣方，爭議提交給倫敦谷物與飼料貿易協會仲裁”。該案中，雖然仲裁條款涉及兩個仲裁機構，但從其具體表述看，無論是買方還是賣方申請仲裁，其指向的仲裁機構均是明確的且只有一個，仲裁協議應認定有效。
二、“選定的仲裁委員會”要件認定之問題縷析
（一）關于“約定的仲裁機構名稱存在瑕疵”的案件
對于此類案件，《最高人民法院關于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”）第3條規定：“仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。”此處，《解釋》所稱之“但能夠確定具體的仲裁機構的”并未明確應采取何種方法來“確定具體的仲裁機構”，故任何“能夠確定具體的仲裁機構”的方式，都可以被理解為符合《解釋》第3條的精神。
在“泰利德案”中，最高人民法院認為“北京經濟貿易仲裁委員會”不存在，且北京市有北京仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會以及中國海事仲裁委員會三家仲裁機構，無法推定當事人的真實意思表示。在當事人一方已經向人民法院申請確認仲裁條款無效的情況下，可以認定雙方無法就仲裁機構問題達成補充協議，故仲裁協議無效。在“優勵聶夫”案中，最高人民法院認為“南京國際貿易仲裁委員會”并不存在，當事人亦未就此達成補充協議，故仲裁協議無效。在“寶源公司案”中，最高人民法院認為“福建省晉江市仲裁委員會”并不存在，晉江市又沒有其他的仲裁機構，當事人之間對此也不能達成補充協議，故仲裁協議無效。對于“××市仲裁委員會”，最高人民法院認為，如“××市”只有一家仲裁委員會，應當認定約定的仲裁機構系指“××仲裁委員會”；如“××市”有多家仲裁委員會，應當認為約定的仲裁機構不明確。
從上述案件裁判意見看，最高人民法院對此類瑕疵仲裁協議效力的認定過嚴，缺乏足夠的包容性和靈活性。“北京經濟貿易仲裁委員會”雖不存在，但與該名稱最接近的仲裁機構無非是“北京仲裁委員會”和“中國國際經濟貿易仲裁委員會”，仲裁申請人向這兩家仲裁機構中的任何一家提出仲裁申請，應當都成立�！澳暇﹪H貿易仲裁委員會”至少表明當事人約定在南京仲裁，而南京只有南京仲裁委員會一家仲裁機構，完全可以將當事人的真實意圖解釋為約定提交南京仲裁委員會仲裁。至于“福建省晉江市仲裁委員會”，雖然晉江市（縣級市）沒有仲裁機構，但其所屬的泉州市擁有一家唯一的仲裁機構——泉州仲裁委員會，不妨將當事人的真實意圖解釋為約定提交泉州仲裁委員會仲裁。而“××市仲裁委員會”與“××仲裁委員會”僅一字之差，而且“市”字不具有任何強調意義，故應當將“××市仲裁委員會”推定為“××仲裁委員會”。
目前，不少法院突破了上述裁判意見。在“上海對外服務”案中，北京市第四中級人民法院認為，雖然當事人約定“北京國際經濟貿易仲裁委員會”的名稱不完全準確，但經綜合對比分析文字表述、當事人真實意思、仲裁機構名稱，可以確定中國國際經濟貿易仲裁委員會系唯一對涉案合同爭議具有管轄權的仲裁機構。在“易極付案”中，陜西省高級人民法院將不存在的“四川省貿促會仲裁委員會”推定為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”，從而認定涉案仲裁條款有效。在“瑞祥置業案”中，最高人民法院更是突破了以往自己發布的司法意見[1]。該案中，雙方當事人約定由“北京市仲裁委員會”而非“北京市的仲裁委員會”仲裁，不具備強調地域性的意思表示特點。由于北京市其他兩個仲裁機構分別為中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，名稱中均不含“北京”一詞，故可確定雙方當事人約定的“北京市仲裁委員會”為“北京仲裁委員會”。
（二）關于“僅約定仲裁地點或仲裁規則”的案件
對于此類案件，在《解釋》出臺以前，最高人民法院都認為涉案仲裁協議無效。在“旭普林案”中，最高人民法院認為，涉案仲裁條款從字面上看，雖有明確的仲裁意思表示、仲裁規則和仲裁地點，但并沒有明確指出仲裁機構，故應認定無效。在“東鴻案”中，最高人民法院作出了同樣的認定。
不過，后來的《解釋》安排了一條間接確定仲裁機構的路徑，即“按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構”。它是指，當事人所約定的仲裁規則明確規定適用該仲裁規則的案件應該由哪個仲裁機構受理。
例如，《貿仲仲裁規則》（2005年版）第4條第3款規定：“凡當事人約定按照本規則進行仲裁但未約定仲裁機構的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁。”在“霍特邁克案”中，最高人民法院認為，仲裁條款雖然未約定仲裁機構，但其約定適用《貿仲仲裁規則》，而根據上述《貿仲仲裁規則》第4條第3款，可以確定明確的仲裁委員會，故涉案仲裁條款有效。
同樣的規定出現在《北仲仲裁規則》中。諸如廣州仲裁委員會、上海仲裁委員會、武漢仲裁委員會等各國內仲裁機構近年發布的仲裁規則都作了此等安排。而且，無一例外的是，各仲裁機構更新的仲裁規則都規定，約定本機構仲裁規則，即等于約定提交本機構仲裁。在此背景下，就國內仲裁而言，僅約定仲裁規則未明確仲裁機構的案件，相關問題已經可以根據《解釋》及國內機構仲裁規則獲得解決。
然而，在涉外案件中，若當事人僅約定某一境外仲裁機構的仲裁規則，而該境外仲裁機構無上述國內機構仲裁規則的類似規定，仲裁協議的效力仍成問題。上述“旭普林案”“東鴻案”皆涉及《國際商會仲裁規則》。而自2012年始，《國際商會仲裁規則》規定，國際商會仲裁院是唯一有權受理適用《國際商會仲裁規則》的仲裁機構。雖然《國際商會仲裁規則》的這一規定是為了應對國際商事仲裁實踐中出現的混合仲裁條款，但也可能成為我國法院支持僅約定適用《國際商會仲裁規則》的仲裁協議效力的重要依據。故未來僅約定適用《國際商會仲裁規則》的仲裁協議，將可能被視為約定將爭議提交國際商會解決。如此，上述“旭普林案”“東鴻案”中的涉案仲裁協議的無效認定，應該不會再發生。然而，除《國際商會仲裁規則》外，諸如倫敦國際仲裁院（LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）以及新加坡國際仲裁中心（SIAC）等其他著名國際仲裁機構的仲裁規則，尚無此種規定。在我國當事人對國際仲裁機構的選擇日益多元化的當下，僅約定適用某一國際仲裁機構的仲裁規則而未明確提交該仲裁機構的仲裁協議，仍難逃避被我國法院認定無效的厄運。
（三）關于“當地仲裁委員會”的案件
此類案件首先面臨的問題是，如何界定“當地”？“當地”對應我國哪一個行政區劃級別？縣級、市級還是省級？在“蒲城綠源案”中，最高人民法院認為，雖然雙方均在陜西省蒲城縣轄區內，但沒有事實和法律依據將“當地”局限于理解為雙方所屬縣轄區內。雙方共同所屬的渭南市只有一個渭南仲裁委員會，故本案雙方當事人約定“當地”仲裁委員會仲裁，應視為約定由渭南仲裁委員會仲裁。
考察該案，如果將“當地”理解為縣一級行政單位，則仲裁協議可能因該縣無仲裁機構而被認定為無效。如果將“當地”理解為省一級行政單位，則仲裁協議可能因該省仲裁機構眾多而同樣被認定為無效。由該案裁判意見可知，最高人民法院似乎將“當地”限定于地級市，應當說，這是一種比較合理、妥當的界定。
問題在于，如果“當地”恰好是擁有兩家以上仲裁機構的城市，如何確定“選定的仲裁委員會”？對此，《解釋》第6條規定：“該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。”應當說，這項規定相對于最高人民法院先前的解釋有了進步。在1997年“朱國琿案”中，最高人民法院曾認為，涉案合同仲裁條款中，雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構沒有約定；發生糾紛后，雙方當事人就仲裁機構達不成補充協議，應依據《仲裁法》第18條之規定，認定本案所涉仲裁協議無效。不過，由于爭議發生后，雙方當事人往往難以就仲裁機構的選擇達成一致，故這項規定在很大程度上否定了該類仲裁條款的效力。
更突出的問題在于，《解釋》第6條的內容無法因應越來越多的城市設立新的仲裁機構（分會或中心）的趨勢。例如，近年中國國際經濟貿易仲裁委員會（貿仲）在全國各地廣設分會，如西南分會、湖北分會、山東分會、天津分會。2015年，中國國際貿易促進委員會、中國國際商會在福建平潭綜合實驗區組織設立海峽兩案仲裁中心，這是一個常設仲裁機構。若未來地級市擁有兩個或兩個以上仲裁機構成為常態，則約定提交“當地仲裁委員會”仲裁這類仲裁條款恐將面臨頻繁被認定為無效的風險。
這個問題在近年的“蒂森電梯案”中是爭議核心。該案中，雙方當事人約定將爭議提交“買方所在地仲裁委員會仲裁”，而買方所在地位于重慶。在重慶，除重慶仲裁委員會之外，還有2008年設立的貿仲西南分會。該約定是指向重慶仲裁委員會，還是貿仲西南分會？重慶市第一中級人民法院認為，仲裁條款中約定的“買方所在地仲裁委員會”僅能指向重慶仲裁委員會，因為貿仲西南分會雖位于重慶市，但從《貿仲仲裁規則》來看，西南分會系其派出機構，并非獨立的仲裁機構，故重慶市范圍內僅有一家獨立的仲裁機構，即重慶仲裁委員會。
重慶法院的這一裁判意見，實質上否定了貿仲西南分會獨立受案的主體資格。如果重慶法院認定貿仲西南分會亦屬于重慶當地獨立的仲裁機構，在當事人無法達成補充協議之時，涉案仲裁協議就會被認定為無效。不過，作為一個擁有三千多萬人口經濟迅速發展的直轄市，重慶未來設立更多的獨立仲裁機構，完全是可能的。若置于此情況下，該案仲裁條款恐將被認定為無效。當然，這并非重慶法院的問題——重慶法院在該案中反而拯救了涉案仲裁條款的效力，而是《解釋》第6條所提供的解釋路徑的問題。
（四）關于“約定兩個或兩個以上仲裁機構”的案件
此類案件的解釋路徑經歷了一個急遽變化的過程。在“齊魯案”中，最高人民法院認為“合同爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”這一表述對仲裁機構的約定是明確的，也是可以執行的，當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可以進行仲裁。
然而，2005年的《解釋》推翻了“齊魯案”的裁判意見。《解釋》第5條規定：“仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。”根據《解釋》此處規定，此類仲裁協議的效力處于待定狀態，只有雙方當事人達成補充協議，從中選擇唯一的仲裁機構，該仲裁協議方有效。其實踐后果是，仲裁申請方無權單方面向其中的任意一個仲裁機構申請仲裁。這在很大程度上否定了此類案件所涉仲裁協議的效力，因為爭議發生后，雙方當事人因利益考量的不同往往難以就此達成一致，致使最終無法訴諸仲裁[2]。
三、仲裁機構約定不明之域外前沿解釋路徑
應該看到，仲裁機構約定不明并非我國仲裁實踐所特有的問題，而是一個普遍問題。國際上，有學者將仲裁協議基本要素模糊或缺失的仲裁條款稱為“病態仲裁條款”（pathological clause）[3]。本文所聚焦的仲裁機構約定不明的仲裁條款是病態仲裁條款中極其典型的一種。仲裁司法發達的國家與地區其法院在審查此類仲裁條款效力時，展示出靈活的解釋方法，積累了豐富的實踐經驗，提煉出引領當代仲裁協議效力審查新發展的解釋規則。概言之，這些規則的要旨包含以下三點：一是強調達成仲裁合意的根本意義；二是采取有利于仲裁協議有效的解釋路徑；三是將機構仲裁靈活切換成臨時仲裁。
（一）強調達成仲裁合意的根本意義
合意作為仲裁的存在基礎，其意義無論怎么強調亦不為過。不過，這并非意味著當事人就涉及仲裁的每一事項所達成的合意，都應被賦予同等權重。就仲裁協議有效性而言，最為重要的是當事人就通過仲裁解決糾紛所達成的抽象一致。這比當事人就諸如仲裁機構、仲裁程序規則等其他問題所達成的具體一致遠更重要。從支持仲裁理念出發，完全可以假定，只要主體適格的當事人就具有可仲裁性的事項達成了仲裁合意，即便仲裁協議的執行在操作層面可能遇到這樣或那樣的障礙，也不影響仲裁協議的有效性，司法要盡量確保仲裁合意的現實可執行性。
在法國仲裁實踐中，一直存在著一種備受爭議的仲裁條款，即空白仲裁條款（clause blanche）。它是指僅約定爭議通過仲裁解決，而未直接或通過指定的仲裁規則或仲裁機構間接約定仲裁員指定方式的仲裁條款[4]。在2011年法國修訂仲裁法之前，此類仲裁條款僅在國際仲裁中有效，在國內仲裁中則無效。這意味著，對于國內仲裁，常見的僅約定“爭議通過仲裁在巴黎解決”的仲裁條款將被認定為無效的空白仲裁條款。2011年法國修訂仲裁法后，空白仲裁條款的無效認定被廢除。根據目前的《法國仲裁法（2011）》，如果當事人達成的仲裁條款屬于空白仲裁條款，爭議發生后，當事人可就仲裁員指定方式達成補充協議；若當事人無法就此達成補充協議，導致仲裁庭組庭遇到障礙，則法國大審法院（tribunal de grande instance）“助仲法官”（juge d’appui）可代當事人指定仲裁員[5]�？梢�，法國仲裁法的發展呈現出日益放寬仲裁協議有效性認定的軌跡，不再強調對包括仲裁機構、仲裁規則等可以確定仲裁員指定方式的因素的要求，以最大限度地保護仲裁合意，使僅約定爭議通過仲裁解決的仲裁條款具有現實可執行性。
在美國，紐約州最高法院在Laboratories Grossman v. Forest Laboratories案中所表達的意見曾獲香港前法官Neil Kaplan的共鳴。該案法院遇到的情況是，雙方當事人約定根據某一不存在的機構的仲裁規則仲裁。法院要求開庭審理該案，以確定當事人的真實意圖。法院認為，如果雙方當事人的真實意圖不是根據被申請方所聲稱的機構的仲裁規則進行仲裁，那么法院就應首先確定涉案瑕疵仲裁協議的主要意圖是不是希望通過仲裁解決糾紛，以何種機制開展仲裁則是次要問題。本案中，雙方當事人的仲裁意圖已明確，只是涉案瑕疵仲裁協議并未明確一個管理仲裁的可行機構，故法院可指令將爭議交由最合適的仲裁庭予以仲裁。
反過來講，如果仲裁協議未清晰表達提交仲裁的合意，仲裁協議的有效性就會成為問題。在瑞士法院受理的一起涉仲裁案件中，涉案合同包含了這樣一項爭議解決條款：“爭議提交美國仲裁協會（AAA）以仲裁的方式終局解決或者提交其他任何美國法院。”這是一項典型的“或裁或審”條款。當事人到底是選擇仲裁還是訴訟，無從判斷。瑞士法院表示：“對仲裁協議的解釋，必須像對其他合同的解釋一樣，必須確定當事人清晰表達的提交仲裁從而排除法院管轄的意愿……而這在本案（爭議解決條款）中卻找不到�！睋耍鹗糠ㄔ赫J定當事人未達成有效的仲裁協議。由此可見，仲裁合意的有效表達還須以唯一選擇仲裁這種糾紛解決機制為前提。
（二）采取有利于仲裁協議有效的解釋路徑
如果說強調達成仲裁合意的根本意義是起點，那么采取有利于仲裁協議有效的解釋路徑則是前者之邏輯延伸。在明確當事人達成了仲裁合意的前提下，仲裁協議的有效性仍可能面臨實體法設置的種種障礙，法官在裁定仲裁協議是否有效等問題上仍享有較大的自由裁量空間。此時，如何從理念及規則上型塑法官自由裁量權，意義不言而喻。
對此，越來越多國家或地區的法官開始接受“有利于仲裁協議有效原則”（下稱“有效性原則”）。這一原則的運用在國際商事仲裁協議準據法的確定上表現得最為突出。根據該原則，對于仲裁協議的效力，如果適用潛在上可被適用的不同準據法將得出不同結果，那么仲裁庭應當適用支持仲裁協議有效的法律。至于適用該原則的法理基礎何在，曾有ICC仲裁庭在裁決中表示：“與仲裁條款具有最密切聯系的法律是，支持而非否認仲裁條款效力的法律。”顯然，該仲裁庭試圖調和沖突法方法與“有效性原則”之間的張力。
在所有接受“有效性原則”的國家中，瑞士是典型�！度鹗柯摪顕H私法典》第178條第2款規定：“仲裁協議符合以下任意一項法律即有效：1. 當事人選擇的法律；2. 支配爭議實體事項尤其是主合同的法律；3. 瑞士法律�！笔紫�，如同所有仲裁法一樣，瑞士法將優先考慮當事人所選擇的法律。因為當事人既然達成了仲裁協議，自然希望該仲裁協議有效，不會選擇導致仲裁協議無效的準據法。然而，這只是理論上的一種假設。實踐中，因當事人未必了解其所選定的準據法關于仲裁協議有效性的具體要求，故亦可能出現仲裁協議根據當事人選定的準據法無效的情況。對此，瑞士法并未盲目推崇當事人意思自治。相反，如果當事人選擇的法律將認定仲裁協議無效，瑞士法院將轉而適用主合同準據法或者瑞士法。如此，只要涉案仲裁協議根據主合同準據法有效即為有效。倘若涉案仲裁協議根據主合同準據法也無效，瑞士法院還可以適用本國法律。瑞士仲裁法向來以對仲裁友好著稱，若某仲裁協議根據瑞士法無效，則其瑕疵程度之烈，恐怕其他國家法律也難容�？傊度鹗柯摪顕H私法典》第178條第2款充分體現了“有效性原則”，其背后的邏輯是，只有能夠賦予當事人的仲裁合意以法律效力的法律，才能反映當事人最真實的意圖[6]。
值得注意的是，以法國、美國為代表的國家，甚至拋棄了仲裁協議準據法的確定過程，直接適用最有利于仲裁協議有效的國際實體規則。這一解釋路徑集中體現在法國著名的Dalico案中。該案中，法國最高法院表示：“根據國際私法上的實體規則，仲裁條款獨立于直接或間接將其包含的主合同；在不違背法國法中的強制性規則以及國際公共政策的條件下，仲裁協議的存在及其有效性乃根據雙方當事人的共同意思來確定，無需適用某國法律�！贝送�，美國法院也展現出適用國際實體規則的明顯傾向，認為基于《紐約公約》第2條第3款的國際最低標準，應當以跨國法中普遍適用的、中立的、非歧視的規則，而非特定國家的法律規則，來判定仲裁協議的有效性[7]。在Ledee v. Ceramiche Ragno案中，美國聯邦第一巡回法院拒絕適用波多黎各自由邦的法律，并指出：“通過加入并實施《紐約公約》，美國聯邦政府強調，國家的狹隘利益不可成為解釋仲裁協議效力的尺度。相反，《紐約公約》第2條第3款須被解釋為僅包含可在國際層面中立適用的情形——如欺詐、誤解、脅迫與棄權�！�
（三）在機構仲裁與臨時仲裁間適當切換
我國現行仲裁制度嚴格區分機構仲裁與臨時仲裁，其中只有機構仲裁受法律認可。然而，本質上，仲裁機構作為案件管理服務的提供者，并非仲裁不可或缺的核心要素，其只是協助仲裁庭管理仲裁程序的民間組織，既不享有仲裁權，也不應對仲裁權的運行施加影響[8]。故就仲裁有效性而言，機構仲裁與臨時仲裁并不存在本質區別。無論是機構仲裁，還是臨時仲裁，在爭議解決機制的有效性這點上，有著共同的本質目的，即排除法院對涉案爭議的管轄權。兩者之間在仲裁程序的組織形式上存在差異，但決不應成為影響仲裁協議有效性的決定性因素。
基于此點認識，在某些國家，在當事人約定的仲裁機構存在名稱瑕疵或其他無法確定唯一性的情況之時，如果當事人無法就約定的仲裁機構予以澄清或達成新的一致，法院可以提供司法協助，為案件指定仲裁員。由此，本應以機構仲裁方式開展的案件，在不違反當事人意思自治的前提下，實際上將以臨時仲裁的方式開展。如此，得到的是仲裁的“實質”，失去的只是仲裁的“包裝”。
例如，法國仲裁法確立了“助仲法官”（juge d’appui）制度，在無法組成仲裁庭之時，當事人可以向法國大審法院提起申請，請求大審法院（相當于基層法院）院長以“助仲法官”身份介入，為案件指定仲裁員。在UOP v. BP案[9]中，涉案仲裁協議同時約定了兩家仲裁機構，分別是法國仲裁協會（AFA）與國際商會（ICC）。巴黎上訴法院認為，因當事人約定兩家仲裁機構，無法確定唯一可受理案件的仲裁機構，而當事人無法就此達成新的仲裁合意，故涉案仲裁協議無效。法國最高法院否定了巴黎上訴法院的意見，并指出，若要認定仲裁條款無效，則須證明涉案仲裁條款未表達仲裁的意愿。本案中，當事人雖同時約定了兩家仲裁機構，但顯然不存在未表達仲裁意愿的情況；在無法就具體仲裁機構的選定達成一致之時，當事人可以請求大審法院（法國一審法院）院長以“助仲法官”的身份為案件指定仲裁員，從而實現仲裁庭組庭。在另一起案件中，涉案仲裁條款約定將糾紛提交ICC國際仲裁院，但同時作出了一些與《國際商會仲裁規則》相左的規定。ICC國際仲裁院因此拒絕受理涉案爭議。巴黎大審法院院長認為，雖然涉案仲裁條款選擇ICC仲裁，但在協議存在瑕疵而ICC拒絕受理案件的情況下，可采取適當方式將涉案機構仲裁轉換為臨時仲裁，ICC國際仲裁院可以作為本案仲裁員的指定機構[10]。
西班牙法院近年司法實踐也體現出這種不輕易認定瑕疵仲裁條款無效的趨勢。在西班牙仲裁實踐中，當事人約定的仲裁機構不存在或者名稱不準確的情況時常出現。以往，西班牙司法的主流意見是，在當事人選擇機構仲裁的情況下，如果法院無法查明當事人所選定的具體的仲裁機構，仲裁協議將被認定為無效，當事人將被迫通過訴訟解決本應通過仲裁解決的糾紛。不過，隨著仲裁司法實踐的發展，西班牙的這一司法態度發生了顯著變化。在近年的一起約定提交“馬德里仲裁院”（Madrid Arbitration Court）仲裁的案件中，馬德里上訴法院指出，雖然“馬德里仲裁院”并不存在，但是當事人的仲裁合意是明確的，故不可因約定的仲裁機構不存在就斷然否定涉案仲裁協議的效力。根據《西班牙仲裁法》第15條第5款，法官只有在不存在仲裁協議時，方可拒絕當事人請求指定仲裁員的申請。因此，如果仲裁協議約定的仲裁機構不存在或者無法確定，西班牙法院應當接受當事人的請求，為案件指定仲裁員[11]。
四、對“選定的仲裁委員會”的重新闡釋：基于區分不同合意的分析
通過對以上域外前沿解釋方法的考察可以看出，在仲裁司法協助制度健全的國家，法院在維護仲裁合意的效力上擁有較大的操作空間。這都仰賴于立法賦予法院在必要的情況下為案件指定仲裁員的權力。因為不論是機構仲裁，還是臨時仲裁，仲裁庭才是裁判者，是案件管理的核心，仲裁機構僅從外部協助仲裁庭管理案件。在無法確定仲裁機構時，通過法院為案件直接指定仲裁員或者確定仲裁員指定機構，將本來可能通過機構仲裁開展的仲裁程序，轉化為臨時仲裁，不僅可以保全當事人的仲裁合意，避免仲裁協議被宣告為無效，還能打通臨時仲裁與機構仲裁之間的“壁壘”，避免這兩種非根本對立的仲裁類型極端二元化。
在《仲裁法》頒布的20世紀90年代初，中國經濟與全球經濟的融合尚未深入，仲裁機構的公權力屬性根深蒂固，立法設置“選定的仲裁委員會”這項要件某種程度上符合當時中國的政治經濟狀況與仲裁法律傳統，客觀上有助于整頓當時形形色色的仲裁機構林立的局面，有利于打造規范化的仲裁機構隊伍[12]。時至今日，中國經濟已經深度融入全球經濟海洋，中國仲裁法律人才的國際視野迅速提升，中國仲裁與國際接軌的步伐大大加快。在此背景下，仲裁界廢除“選定的仲裁委員會”這一要件、確立臨時仲裁合法性的呼聲甚高。不過，鑒于目前是否應當全面引入臨時仲裁，分歧依舊存在[13]。廢除“選定的仲裁委員會”這一要件存在不確定性，故有必要在假定該要件仍保留的前提下，重塑該要件的解釋方法。
對此，必須回到仲裁的合意本質上來。合意是仲裁發生的基礎，也應當是仲裁協議效力認定的邏輯起點[14]。在此基礎上，有必要區分首要合意與次要合意。當事人約定將糾紛提交仲裁解決，而非訴諸法院，乃首要合意。任何缺乏首要合意的仲裁協議都是無效仲裁協議。缺乏首要合意的典型之例是實踐中經常出現的“或裁或訴”條款。由于此類條款既約定仲裁又約定訴訟，使人無從確定當事人到底是希望訴諸仲裁還是訴訟，故而無效。次要合意是指當事人就仲裁應當如何具體展開的特定事項達成的合意。這些特定事項是次要的，包括仲裁程序的組織形式、仲裁員的指定模式、仲裁地、仲裁規則、仲裁語言，等等。從這個角度看，當事人就“選定的仲裁委員會”達成的合意顯然僅構成次要合意，因為由哪一家仲裁機構管理案件，僅涉及仲裁程序的組織形式。
原則上，首要合意一旦明確，則爭議須通過仲裁解決；次要合意不應構成決定仲裁協議效力的必要條件。循此思路，我國法院在考察仲裁協議效力時，應先考察首要合意是否已達成。若首要合意已達成，而在“選定的仲裁委員會”要件上，當事人的合意存在瑕疵，則法院應采取一切合理的解釋方法推斷出雙方當事人的合意。
回到前文所列諸類案件，無論是仲裁機構名稱存在瑕疵、僅約定仲裁規則、約定提交“當地仲裁委員會”仲裁，還是約定兩個或兩個以上仲裁機構，雙方當事人欲將爭議提交仲裁解決的首要合意是明確的，不明確的是欲提交哪一家仲裁機構仲裁的次要合意。對此，在無法推斷出雙方當事人所選定的唯一仲裁機構的情況下，不妨賦予仲裁申請人在可確定的若干仲裁機構中選擇其中一家申請仲裁的權利。
具體而言，對于仲裁機構名稱存在瑕疵的案件，若無法推定唯一的仲裁機構，但能通過合理方法推定若干相關的仲裁機構，則不妨允許仲裁申請人從中選定一家申請仲裁。如果仲裁申請人前往的仲裁機構在此推定范圍內，則應當認可仲裁申請人的選擇。否則，法院應責成仲裁申請人在推定范圍內的仲裁機構中選定一家申請仲裁。對于僅約定仲裁規則的案件，在無法根據《解釋》所規定的間接路徑確定仲裁機構的情況下，不妨推定雙方當事人欲將爭議提交發布該仲裁規則的仲裁機構仲裁。對于約定提交“當地仲裁委員會”仲裁的案件，如果當地存在兩家以上的仲裁機構，則不妨允許仲裁申請人在當地的多家仲裁機構中選定一家申請仲裁。對于約定兩個或兩個以上仲裁機構的案件，則應當回到最高人民法院在前述“齊魯案”中的裁判思路，仲裁申請人只要選擇約定的仲裁機構之一即可。
上述解釋路徑的本質在于區分首要合意與次要合意，在首要合意明確的前提下，就如何確定“選定的仲裁委員會”這一次要合意，法院應從仲裁協議有效性原則出發，推斷當事人的真實意圖，并在必要的情況下，賦予仲裁申請人選擇在合理推定范圍內的仲裁機構申請仲裁的單方面權利。
這一解釋路徑看似與當事人意思自治理念背道而馳，但須認識到，賦予一方當事人單方面選擇權的安排，在爭議發生前，對雙方當事人都是平等的。而且，在約定的仲裁機構可以被解釋為不確定的若干仲裁機構之時，完全可以推定，雙方當事人不反對在其中一家仲裁機構申請仲裁。在此情況下，仲裁申請人如果選擇向其中一家申請仲裁，則應認定雙方已就具體仲裁機構的選定達成了一致。反之，對于被申請人而言，當其意欲提起仲裁之時，其亦享有此種單方面選擇仲裁機構申請仲裁的權利。
從宏觀層面講，無論向哪一家仲裁機構申請仲裁，都不違背雙方當事人選擇仲裁解決他們之間糾紛的首要合意。而且，無論在哪一家仲裁機構仲裁，雙方當事人都擁有委任仲裁員的同等權利，仲裁機構只是案件管理服務的提供者，不能左右案件的裁判過程，更不能決定案件的裁決結果。此外，只有賦予一方當事人單方面選擇權，才會督促雙方當事人在訂立仲裁協議之時，高度重視雙方所選定的仲裁機構的明確性。
總之，只要能夠確定雙方當事人達成了訴諸仲裁的首要合意，在爭議產生后，即便仲裁協議所載明的具體細節存在這樣或那樣的瑕疵，法院也不應武斷地宣告仲裁協議無效，而應該利用合理的解釋方法拯救瑕疵仲裁協議。如此，于當事人，則能最大程度地還原他們事先達成的糾紛解決合意；于法院，則可省去審理一樁訴訟案件的負累。
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作者：傅攀峰，中國社會科學院國際法研究所助理研究員
來源：中國法學網